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    但是承諾的效力究竟如何？從本期開始，本報將開設(shè)專欄就此問題進行討論，歡迎廣大讀者來稿參與。
筆者認為，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)在任何情況下均不得放棄。

理由一：《合同法》第286條設(shè)立建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的目的在于解決農(nóng)民工工資的拖欠，進而有效保障建筑工人獲得工資等基本生存權(quán)，維護社會穩(wěn)定。允許放棄有違立法初衷，法律適用性將嚴重下降。

    優(yōu)先受償權(quán)制度的創(chuàng)立目的不僅在于保護施工企業(yè)的權(quán)益，更在于解決工程建設(shè)中拖欠的工程款問題，從而有效保障人工工資，保障農(nóng)民工的基本生存權(quán)利，因此其根本目的在于保護農(nóng)民工的生存權(quán)，因為生存權(quán)優(yōu)先于其他一切經(jīng)營性權(quán)利。但一旦允許承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)，工程價款將淪為普通債權(quán)。在此種情況下，若建設(shè)工程本身已設(shè)定抵押，發(fā)包人不能支付工程欠款的情況下，承包人往往會因無力支付而拖欠工人工資，農(nóng)民工工資將得不到有效保障，可能會造成農(nóng)民工生活困難，由此還可能會引起一些集體上訪、集體討債甚至引發(fā)惡性事件，嚴重影響社會穩(wěn)定。同時，在開發(fā)商仍處于優(yōu)勢地位的建筑市場中，開發(fā)商要求承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)，承包人將不得不接受該條件，放棄優(yōu)先受償權(quán)。這將嚴重違背《合同法》第286條設(shè)立的初衷，也將導(dǎo)致立法目的將落空，法律條文將空置，從這個角度而言，應(yīng)當(dāng)對該種“脫法”行為予以禁止并給予否定性的效力評價。

理由二：從目前形勢看，房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)頻發(fā)，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)對保護農(nóng)民工弱勢群體的權(quán)益至關(guān)重要。

    國務(wù)院、最高院一直對工程款和農(nóng)民工工資拖欠問題極為關(guān)注，國務(wù)院《關(guān)于切實解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款問題的通知》以及最高院《關(guān)于集中清理拖欠工程款和農(nóng)民工工資案件的緊急通知》等文件都已明確：建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款嚴重破壞了正常的經(jīng)濟秩序，也嚴重影響了建筑市場的健康發(fā)展，且進一步加劇了農(nóng)民工工資的拖欠，影響社會穩(wěn)定。應(yīng)加大工作力度，徹底解決拖欠的工程款和農(nóng)民工工資；應(yīng)按照“司法為民”的要求，特別重視對農(nóng)民工等社會弱勢群體的保護。
    當(dāng)前受宏觀經(jīng)濟形勢影響，整個房地產(chǎn)行業(yè)不容樂觀，現(xiàn)已出現(xiàn)了大量房地產(chǎn)企業(yè)資金鏈斷裂，進入破產(chǎn)清算程序。在這種形勢下，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)對保護民工弱勢群體權(quán)益至關(guān)重要。一旦承包人承諾放棄優(yōu)先受償權(quán)，建設(shè)工程價款則將淪為普通債權(quán)，清償順序位于抵押權(quán)及破產(chǎn)債權(quán)之后，甚至還要跟其他普通債權(quán)分配剩余份額，農(nóng)民工這一弱勢群體的權(quán)益將無從保障。

理由三：施工企業(yè)在建筑市場中處于弱勢地位，發(fā)包人要求承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)，承包人不得不接受。
    第一，發(fā)包人在合同簽訂時，承包人為獲得合同，不得不接受發(fā)包人的苛刻條件，放棄優(yōu)先受償權(quán)。
    第二，在合同履行過程中，發(fā)包人居于強勢地位，發(fā)包人要求承包人做出承諾，承包人也不得不接受。建設(shè)工程施工合同的標的大，履行的周期長，涉及的內(nèi)容復(fù)雜，需要承發(fā)包雙方進行默契的配合，特別是需要發(fā)包人的配合。如承包人要求發(fā)包人支付工程價款、簽證、配合履行義務(wù)等。如果承包人拒絕發(fā)包人放棄優(yōu)先受償權(quán)的承諾，建設(shè)工程合同是無法履行的。這是建筑領(lǐng)域的游戲規(guī)則，在實踐中，一般情況下施工企業(yè)也只有承諾放棄優(yōu)先受償權(quán)。

理由四：從權(quán)利性質(zhì)的角度而言，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的創(chuàng)設(shè)和消滅都具有法定性，因而具有國家干預(yù)的公權(quán)性，不得約定放棄。
    第一，并非所有的民事權(quán)利都可放棄，意思自治原則的適用應(yīng)受到一定的限制。在僅涉及自身利益的情況下，民事權(quán)利一般可以放棄，但并不是所有的民事權(quán)利可以放棄。
    比如《合同法》第53條規(guī)定，“合同中的下列免責(zé)條款無效：(一)造成對方人身傷害的；(二)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的”。根據(jù)該法律規(guī)定，即使合同雙方當(dāng)事人基于意思自治的原則約定了人身傷害的免責(zé)條款，  （下轉(zhuǎn)第8版）或者受害人在合同中承諾放棄人身傷害的索賠權(quán)，因該約定侵害了人身健康與生命安全，且易縱容一方當(dāng)事人利用合法的合同形式對人身的摧殘，因此該些約定或承諾無效，合同法也明確對此種約定予以效力上的否定。
    再比如流押條款和流質(zhì)條款，根據(jù)《物權(quán)法》第186條、第211條規(guī)定：抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人、出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)或質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有，即合同雙方當(dāng)事人事先約定的流押、流質(zhì)條款無效。債務(wù)人當(dāng)然可以基于意思自治的原則，跟抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人約定流質(zhì)條款；但為規(guī)避抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人利用出質(zhì)人的急窘之境，迫使抵押人、出質(zhì)人簽訂流押或流質(zhì)條款，以高市場價值的質(zhì)押物擔(dān)保小的債權(quán)，進而謀取不正當(dāng)利益的情形出現(xiàn)，擔(dān)保法和物權(quán)法也已對流押流質(zhì)條款予以效力上的否定。
    因此，即使在僅涉及到自身利益的民事權(quán)利的處分上，權(quán)利人并不必然能基于意思自治的原則，自由處分自己的民事權(quán)利，只有在法律允許的范圍內(nèi)才可自由處分，這也是法律對契約自由、意思自治原則適用的限制。
    第二，并非所有的合同法理論都能適用于建設(shè)工程施工合同中。
    建設(shè)工程施工合同是一種特殊的合同，有些合同法的理論在建設(shè)工程施工合同中不能適用，如要約的邀請(招標文件的法律效力)、合同的相對性理論、招標投標的理論(如黑白合同理論、讓利理論)。建設(shè)工程涉及千家萬戶的生命和財產(chǎn)，且這個行業(yè)雖然是很重要的行業(yè)，但從事工作的是基層的農(nóng)民工，無論是生活環(huán)境還是工作環(huán)境，都處在最基層，是社會的弱勢群體。
    1. 要約和承諾的理論。根據(jù)《合同法》第15條的規(guī)定：“寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請?！备鶕?jù)合同法的理論，要約的邀請是沒有法律效力的。但是根據(jù)《招標投標法》第27條：“投標人應(yīng)當(dāng)按照招標文件的要求編制投標文件。投標文件應(yīng)當(dāng)對招標文件提出的實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)”，第41條：“中標人的投標應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：(一)能夠最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準；(二)能夠滿足招標文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外”以及第42條：“評標委員會經(jīng)評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標。依法必須進行招標的項目的所有投標被否決的，招標人應(yīng)當(dāng)依照本法重新招標”的規(guī)定，在建設(shè)工程領(lǐng)域中，發(fā)包人發(fā)出的招標文件即為要約邀請，承包人的投標文件即為要約，發(fā)包人根據(jù)投標文件向承包人發(fā)出的中標通知書即為承諾，中標通知書發(fā)出后雙方的建設(shè)工程施工合同即已成立，而無需雙方再另行簽訂書面的施工合同?？梢钥闯觯鳛橐s邀請的招標文件是有法律效力的，對招標人和中標人具有法律約束力。
    2.合同的相對性理論在建筑領(lǐng)域也不能全部適用。如一棟樓房因質(zhì)量問題倒塌以后，根據(jù)合同法相對性理論，買受人只能根據(jù)房屋買賣合同起訴相對一方即出賣人，而不能把其他的非合同一方作為相對人來起訴。但建筑領(lǐng)域中，是有特殊規(guī)定的，如《建筑法》第29條規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。”分包單位越過跟總包單位的分包合同關(guān)系，就分包工程的質(zhì)量向發(fā)包人負責(zé)，即已突破了合同的相對性?！督ㄖā?9條的理論基礎(chǔ)在于建設(shè)工程涉及到千家萬戶的生命財產(chǎn)安全，質(zhì)量重于泰山。出了質(zhì)量事故，不管你有無合同相對性的約束，是否是合同中的當(dāng)事人，所有參建方都要承擔(dān)責(zé)任。
    3.黑白合同的理論。在合同領(lǐng)域中一般情況下都以實際履行、真實意思表示的合同作為履行、結(jié)算的依據(jù)，但在招標投標法中卻不適用?！墩袠送稑朔ā返?6條規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當(dāng)自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！?。即在實踐中，承發(fā)包雙方簽訂的黑合同雖然是雙方的真實意思表示，但能作為結(jié)算價款依據(jù)的卻是白合同即備案合同。
    4.讓利的理論。建筑市場競爭仍然十分激烈，施工企業(yè)本身處于弱勢地位，為了獲得合同，往往被迫答應(yīng)發(fā)包人很多不合理的條件。為了平衡利益，本應(yīng)當(dāng)對這些不合理的條件進行限制。例如在工程造價規(guī)范中，《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》(GB50500-2013)明確規(guī)定：措施項目中的安全文明施工費，以及規(guī)費和稅金必須按照國家或省級、行業(yè)建設(shè)主管部門的規(guī)定計價，不得作為競爭性費用。多數(shù)地方省市建委也根據(jù)建設(shè)部《建筑工程安全防護、文明使用措施費用及使用管理規(guī)定》的通知，規(guī)定安全防護、文明施工措施費不得作為讓利因素參與競標。即使施工企業(yè)承諾安全文明施工措施費讓利，這種承諾也是無效的，這也是一個典型的平衡發(fā)包人和承包人利益的例子。
    第三，建設(shè)工程具有涉及生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的特殊性。
    民事權(quán)利尚不能都基于意思自治原則任意處分(部分已被法律進行了效力性評價)，前述專用于規(guī)定民事權(quán)利的《合同法》、《物權(quán)法》等民事基本法也已經(jīng)對不可放棄的民事權(quán)利做出例外的規(guī)定。那么，在涉及千家萬戶的生命和財產(chǎn)安全與關(guān)系著農(nóng)民工的工資發(fā)放及生活保障的建筑工程這一特殊的領(lǐng)域中，立法之所以這樣規(guī)定優(yōu)先受償權(quán)，是因為該權(quán)利涉及的不再僅僅是個人權(quán)利，更體現(xiàn)了對居民生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及農(nóng)民工生存權(quán)的保障，從某種意義上來說，甚至具有一定的社會公共利益屬性。因此絕不能簡單基于意思自治原則而約定放棄，即使現(xiàn)行法律對此并未明確禁止。
    第四，優(yōu)先受償權(quán)具有訴權(quán)的屬性，至少不得預(yù)先放棄。
就理論上而言，民事權(quán)利一般可以分為兩類：民法上的請求權(quán)和民事訴訟法上的訴權(quán)。訴權(quán)是權(quán)利人要求司法裁判的權(quán)利，是一種程序上的權(quán)利，是國家賦予當(dāng)事人保護自己民事權(quán)益的一種手段，典型的如“起訴權(quán)”、“違約金調(diào)整請求權(quán)”等。目前普遍認為，預(yù)先放棄違約金調(diào)整請求權(quán)等權(quán)利的行為無效，其原因在于：違約金調(diào)整請求權(quán)是具有公法性質(zhì)的請求司法保護的權(quán)利，當(dāng)事人約定放棄對法院沒有拘束力；違約金調(diào)整的司法救濟是“合同正義”對“合同自由”原則的調(diào)整和干涉；該法定的權(quán)利，體現(xiàn)的是國家公權(quán)力對意思自治的干預(yù)。
    訴權(quán)不能預(yù)先放棄，但是在權(quán)利已經(jīng)主張或行使后則可以放棄，如起訴權(quán)雖不可在起訴前預(yù)先放棄，但在起訴后當(dāng)事人可以撤訴；關(guān)于違約金調(diào)整請求權(quán)，在法院向當(dāng)事人釋明后，當(dāng)事人也可以向法院表示不調(diào)整。
建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)作為一種法定的優(yōu)先權(quán)，其行使方式一般都是通過向法院訴訟、申請仲裁要求確認其對該工程拍賣價款享有優(yōu)先受償權(quán)，或者直接申請法院將該工程拍賣以實現(xiàn)工程款債權(quán)，或者直接參加對建設(shè)工程變價款的參與分配程序主張優(yōu)先受償權(quán)，實際上優(yōu)先受償權(quán)類似于一種法定的訴權(quán)。同前述違約金調(diào)整請求權(quán)一樣，優(yōu)先受償權(quán)具有請求司法保護的公法性質(zhì)，該司法救濟的方式不可預(yù)先放棄，只有在行使條件具備后才可以放棄。從這個角度而言，承包人至少在向法院或仲裁委請求主張優(yōu)先受償權(quán)之后，才可以在訴訟或者仲裁程序中放棄優(yōu)先受償權(quán)，而不得預(yù)先放棄。
    《合同法》第286條的立法目的、法律解釋以及建筑市場現(xiàn)狀都表明，工程價款優(yōu)先受償權(quán)的設(shè)立跟實現(xiàn)對保護農(nóng)民工工資，保障民生權(quán)益，乃至維護社會的和諧穩(wěn)定，實現(xiàn)實質(zhì)上的公平正義都具有重要的意義。認為可以基于意思自治的原則放棄優(yōu)先受償權(quán)的觀點忽略了其法定性和訴權(quán)的性質(zhì)，且一旦允許承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)，《合同法》第286條的法律適用性將嚴重下降，執(zhí)行效果將大打折扣，甚至可能會危及農(nóng)民工的基本生存權(quán)利。從目前形勢看，房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)頻發(fā)，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)對保護農(nóng)民工弱勢群體權(quán)益至關(guān)重要。鑒于發(fā)包人為貸款融資，需要承包人出具放棄優(yōu)先受償權(quán)的承諾的現(xiàn)象越來越普遍，故在《建設(shè)工程施工合同司法解釋(二)》即將出臺之際，筆者建議在此司法解釋中對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得放棄予以明確。